（一）若何正确界定实际施工人的寄义

实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工局限既或者是整个工程，也或者是部门工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或许劳务关系。

凭据《最高人民法院关于审理扶植工程施工合同胶葛案件适用司法问题的注释（一）》［以下简称《扶植工程施工合同注释（一）》］第四十三条的划定，恳求发包人在欠付工程款局限内承担责任的实际施工人，不包罗借用天资施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）实际施工人可否向发包人主张行使优先受偿权

实际施工人弗成以向发包人主张行使优先受偿权。若是付与实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。

无论转包照样违法分包，均因未经由发包人赞成，发包人弗成能承认实际施工人这一主体的存在，更不会与其和谈将工程折价。

在转包或许违法分包的景遇下，实际施工人因折价所得款子只占悉数工程款的一部门，其恳求拍卖工程不具有合理性。即使悉数转包，因为转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等法式。凭据《扶植工程施工合同注释（一）》第四十四条的划定，实际施工人固然有权提起代位权诉讼，然则从国度对建筑行业增强监管的角度而言，“从权力”的局限不包罗优先受偿权。

（三）扶植工程债权让渡后，受让人是否享有优先受偿权

扶植工程债权让渡后，受让人享有优先受偿权。工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的产业性从权力，不具有人身专属性，能够随工程款债权一并让渡。工程款优先受偿权轨制虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先珍爱的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以珍爱承包人的工程款为序言，间接珍爱建筑工人的权益。

是以，许可工程价款优先受偿权随主债权一并让渡，也有利于承包人经由流转的体式获得了债，从基本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。

（四）实际施工人恳求发包人在欠付工程款局限内承担责任，关于欠付工程款的数额，应若何分派举证证实责任

因实际施工人并不把握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情形，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院能够凭据实际施工人的申请，要求实际把握结算付款材料的发包人或许承包人供应双方结算付款的相关证据材料，自动查明发包人实际付款情形，防止承发包双方恶意通同损害实际施工人好处。

发包人和承包人仅陈述款子结清，但就付款结算的具体情形无法给出合理解说、拒绝合营供应响应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人该当承担响应的晦气后果。

（五）挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接告状发包人主张工程款

原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接告状发包人主张工程款。

实践中，若发包人、被挂靠单元单子与挂靠人在签署扶植工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单元单子名义与发包人签署合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单元单子之间的合同属于通谋矫饰意思透露，因欠缺结果意思而无效。

挂靠人与发包人之间发生的实质性扶植工程施工合同关系属于前述通谋矫饰意思透露的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用天资违反司法强制性划定亦属无效。若是发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的扶植工程施工关系，那么在扶植工程经完工验收及格的景遇下，挂靠人可直接恳求发包人参照合同关于工程价款的商定支出工程价款。

若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证实实际施工人与承包人系挂靠关系的，一样认定为转包，则实际施工人能够恳求发包人支出工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款局限内承担责任。

（六）发包人提出的质量问题事实是作为抗辩照样反诉进行审查应区分情形处理

发包人的主张属于抗辩的景遇有：

第一，若是发包人仅以质量问题提出“削减支出工程款”主张的，该当属于抗辩，无需提出反诉。若是发包人不提出“削减工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支出剩余工程款的，同样是抗辩而非反诉。

第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等景遇，要求削减工程价款的，应作为抗辩审理。

第三，发包人因拒绝修理工程而另行托付他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出，亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊敬其定见。若是选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不该要求其另行提起反诉。

发包人的主张属于反诉或许另行告状的景遇有：

第一，发包人要求承包人支出违约金或补偿损失的，该主张显着跨越了承包人的诉讼恳求局限，并具有自力的给付恳求内容，该当作为反诉处理，与本诉归并审理，不克许可发包人以此为由抗辩。

第二，发包人要求承包人补偿因工程质量不相符合同商定而造成的其他产业或许人身损害的，发包人因扶植工程质量缺陷造成产业或许人身损害而向承包人提出补偿恳求的，该恳求既超出原告恳求局限，又具有给付内容，发包人能够另行提告状讼。若是发包人的恳求为侵权损害补偿之诉，则只能另行告状。

第三，发包人要求承包人承担返修义务或补偿损失的，发包人此种主张应属提出反诉，或许另诉。

第四，承包人过期落成，发包人主张承包人未按合同商定落成，导致工期耽延，发生工期耽搁损失的，应作为反诉提出。

稀奇需要注重的是：当事人提起反诉相符受理前提的，能够归并审理的该当与本诉归并审理，不克归并审理的应示知当事人另行告状。

（七）对扶植工程施工合同中商定的治理费应若何处理

扶植工程施工合同因转包、违法分包或挂靠而无效时，对于合同中商定由转包方收取治理费的处理，应连系个案及合同目的进行具体判断。

若治理费属于工程价款构成部门，而转包方实际介入施工组织治理协调，且商定治理费的数额与转包方实际支付的劳动大略相当的，可参照合同商定处理；对于纯粹经由转包取利，转包方未实际介入施工组织治理协调的，转包方主张治理费的，应不予支撑。

（八）发包人私自使用扶植工程，承包人应否承担工程质量保修责任

凭据《扶植工程施工合同注释（一）》第十四条划定，扶植工程未经完工验收，发包人私自使用后，又以使用部门质量不相符商定为由主张权力的，人民法院不予支撑。

据此，发包人对私自使用部门，不克再以质量错误格作为拒付工程款的抗辩。然则，承包人该当在扶植工程的合理使用寿命内对地基根蒂工程和主体构造质量承担民事责任。同时，发包人私自使用并欠妥然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《扶植工程质量治理条例》第四十条划定的最低保修刻日或承发包双方商定的保修刻日内对响应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人私自使用所致。

（九）家居舒适系统工程合同，如家用中央空调、室内采暖系统、清水系统、新风系统等发卖安装合同发生的胶葛是否属于装饰装修合同胶葛

家居舒适系统工程合同的首要权力义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修办事，并不涉及建筑物主体及承重构造更改，不具备扶植工程的特点，对施工人也无天资要求。

从《..建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收尺度》对建筑施工及装饰装修的界说来看，家居舒适系统工程合同不属于扶植工程合同，应遵照合同商定的首要内容区分为承揽合同或许生意合同。若是仅供应安装办事，则为承揽；若是供应设备包安装，则安装应为合同义务，属于生意合同关系。

（十）付款日期商定不明，扶植工程价款利息支出的起算日期应若何确定

凭据根基法理，利息从应付工程价款之日起头计付。当事人对于款时间没有商定或许商定不明的，凭据司法注释相关划定，下列时间视为应付款时间：

（1）扶植工程已实际交付的，为交付日期；

（2）扶植工程没有交付的，为提交完工结算文件之日；

（3）扶植工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人告状之日。

在审理扶植工程施工合同中经常碰到如下方面的专业术语，需要加以区分：

（一）主体

发包人，是指具有工程发包主体资格和支出工程价款能力的当事人，一样是投资扶植该项工程的单元单子，也就是所谓“业主”。

承包人，是指被发包人接管的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施扶植工程勘探、设计、施工等买卖的单元单子，包罗对扶植工程实行总承包的单元单子和承包分包工程的单元单子。

实际施工人显现的前提前提是扶植施工合同存在转包、违法分包及借用有施工天资的企业名义承揽扶植工程等景遇，这些景遇依法应认定为无效。

通俗地讲，实际施工人就是在违法景遇中实际完成了施工义务的单元单子或许小我。扶植工程层层转包的，实际施工人一样指最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的施工人。一样而言：

（1）实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工局限既或者是整个工程，也或者是部门工程。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系，更没有劳动关系或许劳务关系。

（二）天资

具有施工总承包天资的企业，能够对工程实行施工总承包或许对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业能够对所承接的工程悉数自行施工，也能够将非主体工程或许劳务功课分包给具有响应专业承包天资或许劳务分包天资的其他建筑企业。

具有专业承包天资的企业，能够承接施工总承包企业分包的专业工程或许扶植单元单子按照划定发包的专业工程。专业承包企业能够对所承接的工程悉数自行施工，也能够将劳务功课分包给具有响应劳务功课天资的劳务分包企业。

具有劳务分包天资的企业，能够承接施工总承包企业或许专业承包企业分包的劳务功课。

（三）关系

1.分包

分包是承包人将所承包的扶植工程中的某一部门施工项目交由第三人（即分包人）施工扶植。

劳务分包又称为劳务功课分包，是指扶植工程施工总承包企业或许专业承包企业将其承包工程的劳务功课（包罗木匠、砌筑、抹灰、石建造、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务承包企业完成的运动。

违法分包是指下列行为：

（1）总承包单元单子将扶植工程分包给不具备响应天资前提的单元单子的；

（2）扶植工程总承包合同中未商定，又未经扶植单元单子承认，承包单元单子将其承包的部门扶植工程交由其他单元单子完成的；

（3）施工总承包单元单子将扶植工程主体构造的施工分包给其他单元单子的；

（4）分包单元单子将其承包的扶植工程再分包的。

2.转包

转包是指承包单元单子承包扶植工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的悉数工程转给他人或许将其承包的悉数工程分割后以分包的名义离别转给其他单元单子承包的行为。

3.挂靠

挂靠首要是指没有响应天资或建筑天资较低的企业、个别工商户、小我合伙、天然人以营利为目的，借用其他有响应建筑天资或许天资较高的建筑施工企业的名义承揽扶植工程的行为。

工程挂靠的正确司法术语叫“借用天资”，而经由其根基示意形式能够归纳其司法寄义的内核为“借用行为”。

凭据《..建筑法》第二十六条的划定，凡是让渡、出借天资证书或许以其他体式许可他人使用本单元单子名义承揽扶植工程的，均属借用天资或许天资挂靠行为。

挂靠的首要示意形式包罗但不限于以下景遇：

（1）不具有从事建筑运动主体资格的小我、合伙组织或企业以具备从事建筑运动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）天资品级低的建筑施工企业以天资品级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包天资的建筑施工企业以具有施工总承包天资的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有天资的建筑施工企业经由名义上的联营、合作、内部承包等其他体式变相许可他人以本企业的名义承揽工程。